Columna de opinión de Roberto Navarro Dolmestch y Roberto Dufraix Tapia, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal en la UCM y Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal y Criminología en la Universidad de Tarapacá, respectivamente.

Publicada en el sitio elmostrador.cl

El Fiscal Nacional del Ministerio Público ha anunciado medidas para los imputados extranjeros sin documentos de identidad. El escenario del anuncio es el que hizo que la ley que, entre otras medidas, aumentó la pena para el homicidio de policías (la llamada Ley Naín-Retamal), se aprobara rápidamente en el Congreso, a pesar de que otros proyectos de ley similares llevan mucho tiempo durmiendo en el Parlamento. La reacción del legislador, que puede ser considerada demagógica, puede entenderse –pero no justificarse– en el Congreso como órgano de representación política. El Oficio del Fiscal Nacional, creemos, se inserta en la misma lógica; pero en el caso del jefe de los fiscales, la demagogia ni siquiera puede entenderse.

La falta de identificación de las personas imputadas por un delito es un problema operativo del sistema de persecución penal, que se ha relevado como tal desde hace más de una década. Este no se plantea solo con relación a las personas extranjeras, sean inmigrantes o no: es una dificultad que surge respecto de cualquier persona que carezca de identificación formal, independientemente de su nacionalidad.

El presupuesto fundamental de la identificación se vincula con el control administrativo de las personas. Este otorga mayores niveles de certeza sobre la individualización de una determinada persona. Ello se logra vinculando a una persona con un nombre específico y un número de identificación, lo que podríamos denominar como identificación documental. El factor de conexión sobre el que opera la identificación documental son las huellas dactilares de esa persona que se anotan en un registro y se vinculan con un nombre; y con él, datos conexos, como nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento o domicilio, por ejemplo. De esta forma, la ausencia de esa vinculación “huella-nombre” impide, básicamente, la trazabilidad de la persona. La ausencia de tal trazabilidad dificulta determinar si esa persona pudiera estar vinculada con la comisión de otro hecho ilícito, su ubicación para actos del procedimiento, su control para impedir que salga del país sustrayéndose de la justicia y, eventualmente, para ejecutar una pena que se le pudiera imponer, entre otros aspectos.

Lo que sí es claro es que la medida de identificación de las personas imputadas, aunque la facilita, no asegura, por sí sola, mayores niveles de efectividad del sistema de persecución penal.

En el marco de lo que política y mediáticamente se ha llamado una “crisis de seguridad ciudadana”, el Fiscal Nacional del Ministerio Público ha entrado en el ruedo. Primero, con un anuncio efectuado en una comparecencia ante medios de comunicación; y luego, con la emisión del Oficio FN 298/2023, de 10 de abril, respecto de personas imputadas sujetas a audiencia de control de la detención que no cuenten con un documento identificatorio.

Como ya ocurrió en febrero pasado con la referencia que hizo el Fiscal Nacional a las empresas forestales como víctimas por los incendios, las habilidades comunicacionales del jefe del Ministerio Público quedaron nuevamente en entredicho. Esta vez, el anuncio del fiscal Valencia no fue comprendido. Este podía entenderse en, al menos, tres sentidos distintos: solicitar prisión preventiva por el hecho de ser extranjero indocumentado en Chile; perseguir penalmente a los extranjeros en situación migratoria irregular; o solicitar la imposición de prisión preventiva para aquellas personas que fueran imputadas por un delito cualquiera y que no contaran con un documento de identidad emitido por el Registro Civil chileno.

Finalmente, con el dictado del Oficio 298/2023, las dudas se despejaron. En primer lugar, todas las personas detenidas por un crimen o simple delito que no cuenten con un documento de identidad oficial deben pasar a control de detención, esto es, la audiencia ante el juez de garantía competente que debe realizarse antes de las 24 horas desde la detención de la persona. En segundo lugar, los fiscales deben solicitar la ampliación de la detención hasta por tres días mientras el Registro Civil procede a otorgar un RUN provisorio. Este trámite no es otra cosa que la captura de las impresiones dactilares de la persona y el registro de estas y de su información en la base de datos de dicho servicio, que puede permitir la posterior identificación del imputado. En tercer lugar, si al vencimiento de la ampliación de la detención el Registro Civil aún no ha asignado un RUN provisorio, el fiscal del Ministerio Público debe solicitar que se imponga al imputado la prisión preventiva; y que esta se mantenga mientras el Registro Civil no otorgue el mencionado RUN provisorio. En otras palabras, que el Fiscal Nacional pretende que sea el Registro Civil el que decida, en definitiva, el período por el que debe prolongarse la prisión cautelar del imputado. De acuerdo con la experiencia, estos criterios de actuación ya se aplican, con diferentes grados de intensidad, en distintas zonas del país.

El propio Oficio 298/2023 resalta que estas restricciones de libertad permiten a la persona extranjera contar con un documento de identidad emitido en Chile, “en concordancia además con el derecho a la identidad de toda persona, en cuanto a tener un documento reconocido por autoridades y particulares, aceptado legal y convencionalmente como prueba de identidad”. Lo escabroso del fundamento es que el ejercicio del derecho a la identidad se hace sacrificando otro derecho: el de la libertad ambulatoria.

Debe recordarse que toda persona detenida por un posible delito es inocente hasta que una sentencia condenatoria no imponga responsabilidad penal. Supongamos que se dispone la privación de libertad de toda persona que se encuentre en edad de trabajar, pero que carezca de un trabajo, y hasta que consiga uno. Es muy probable que una decisión como la del ejemplo vaya a generar críticas. Nosotros creemos que ella sería objetable desde los más básicos principios democráticos. Pero esa lógica es la que puede encontrarse en la reciente instrucción que emitió el Fiscal Nacional del Ministerio Público a todos los fiscales del país.

Otros aspectos de la instrucción emitida por el Fiscal Nacional también permiten un análisis crítico.

Desde luego, la instrucción tiende a desnaturalizar la medida cautelar de prisión preventiva, ya que la extiende a supuestos que no han sido expresamente previstos por el legislador. Debe recordarse que los presupuestos de injerencia sobre un derecho –como la libertad ambulatoria– deben estar expresamente autorizados por la ley; y esta autorización legal y su aplicación por los operadores no pueden, en ningún caso, afectar el contenido esencial de derecho restringido. En el caso de la instrucción del Fiscal Nacional, se recurre a una presunción: el no contar con un documento de identidad hace nacer, automáticamente, el peligro de fuga. Dicha causal de procedencia de la prisión preventiva no está regulada en la ley como el Fiscal Nacional pretende que los fiscales la apliquen. Como son los tribunales los que, en definitiva, deciden si se impone o no la prisión preventiva, habrá de esperarse el desarrollo jurisprudencial sobre la materia.

El criterio de actuación desconoce aspectos esenciales de la legitimidad de la privación de libertad en la investigación y el proceso penales. Uno de ellos es la proporcionalidad. No es lo mismo una persona imputada por un hurto simple que por un homicidio. No es lo mismo una persona indocumentada, pero con claro arraigo social y familiar en Chile, que otra que carezca de dichas conexiones. En suma, no es lo mismo una persona indocumentada porque la Administración no ha sido capaz de atenderla asignándole una identificación válida en Chile, que otra que ha decidido mantenerse clandestinamente para la comisión de delitos. Todos esos elementos deberían ser considerados por el Ministerio Público al momento de solicitar la ampliación de la detención y la prisión preventiva; y, de hecho, van a ser ponderados por los tribunales al momento de decidir si acceder o no a las solicitudes de los fiscales. Sin embargo, con la adopción de criterios de actuación como el sostenido por el Fiscal Nacional, que obligan a forzar la interpretación legal, sí puede asegurarse una cosa: se producirán criterios dispares entre los tribunales, de acuerdo con las realidades locales, que tendrán otro valor damnificado: la igualitaria aplicación de la ley.

Por otro lado, la medida tiene un claro tinte de discriminación arbitraria y de estigmatización. Aunque de acuerdo con el tenor del instructivo, las medidas operan tanto respecto de imputados chilenos como extranjeros sin documento válido de identidad, es claro que él está pensado para las personas que no son nacionales chilenos. Ellos son los que, fenomenológicamente, verificarán principalmente los supuestos del instructivo. El problema de fondo que el instructivo del Fiscal Nacional pretende tapar puede estar, probablemente, en la incapacidad del aparato administrativo de ejercer una adecuada atención y control sobre las personas inmigrantes. Asimismo, él formaliza un etiquetamiento sobre personas extranjeras; y es de esperar que ellas no sean, precisamente, inmigrantes del norte global, sino apuntado a inmigrantes con determinados rasgos étnicos o de específicos orígenes nacionales.

Finalmente, creemos que la decisión del Fiscal Nacional no es otra cosa que una criminalización de facto de la migración irregular y de la estadía en Chile de manera indocumentada. Con su instructivo, el Fiscal Nacional ha decidido poner el aparato de persecución penal al servicio del control administrativo de la migración, borrando, en la práctica, la diferencia entre infracción administrativa y delito penal. En el Oficio 298/2023, el Fiscal Nacional instruye que los fiscales recaben de la policía información detallada sobre la situación migratoria de las personas extranjeras detenidas, “en especial si [el imputado] ha ingresado de forma clandestina y si está o no en situación migratoria regular”, recalca el instructivo. Esa información debería ser usada por los fiscales como argumentos para fundar en audiencia su solicitud de prisión preventiva, apelar de la negativa a concederla u oponerse y apelar de la sustitución de la prisión por caución económica.

Aunque el ingreso no regular o clandestino y la permanencia irregular en territorio nacional no son constitutivos de delito en Chile, el tratamiento que el Fiscal Nacional ha dispuesto para los extranjeros en dichas calidades, equivale a considerar que tales conductas sí son punibles. Más allá de las formalidades y etiquetas jurídicas, lo cierto es que si una persona permanece privada de libertad mientras no obtenga su RUN provisorio, equivale, en la práctica, a que su estadía irregular sea un delito en sí misma. Además de la infracción a la legalidad penal que ello representa, la criminalización de facto acarrea otros problemas: genera incentivos negativos para acudir al sistema de persecución penal, aun para solicitar protección de este. Piénsese, por ejemplo, en mujeres en situación irregular víctimas de violencia de género o de trata de personas. La literatura ha evidenciado que las víctimas de estos delitos temen denunciar a sus perpetradores o explotadores precisamente por el riesgo de ser expulsadas del país debido a su situación administrativa irregular. En consecuencia, la medida dispuesta por el Fiscal Nacional no hace más que profundizar dicho temor.

Por otro lado, debe pensarse en qué ocurrirá si el ingreso clandestino o irregular volviera a ser un delito en Chile (ver Boletín 15261-25). Si esto ocurriera, la instrucción del Fiscal Nacional abre la puerta a la focalización del control en función de determinadas características del sujeto, fenómeno que en el ámbito internacional ha producido una profundización del carácter selectivo del sistema penal, un fenómeno que se ha conocido como ethnic profiling.

La falta de identificación de personas imputadas es un problema operativo del sistema de persecución penal innegable. La pregunta relevante es cómo atenderlo y encontrar las soluciones más compatibles con el sistema democrático, que pasa por la vigencia efectiva de los derechos de las personas.

Creemos que esa solución habría requerido un trabajo previo que no es otro que cuantificar con exactitud la capacidad de la Administración para ejercer un control sobre las personas extranjeras en Chile, y adecuar esas capacidades a las demandas reales. Asimismo, del análisis de reformas legales que incorporen la identificación provisoria de extranjeros en Chile como un trámite, sin que ello implique una decisión sobre la situación migratoria y estímulos para la obtención de esa identificación. Sin embargo, responder al problema instando por la privación de libertad parece ser una vía, al menos, cuestionable. Sobre todo si ha habido tiempo suficiente para trabajar en encontrar la solución. El problema de la falta de identificación de imputados, y otros vinculados con él, se trató en la primera sesión del Consejo Nacional de Coordinación del Sistema de Justicia Penal celebrada el 14 de noviembre de 2011 (su acta puede consultarse aquí). La pregunta es, entonces, qué hicieron los responsables desde esa fecha.

El instructivo del Fiscal Nacional del 10 de abril surge en un contexto de violencia hacia funcionarios policiales y en un aumento de la delincuencia violenta. Ello no puede ser puesto en dudas. Ese mismo escenario es el que hizo que la ley que, entre otras medidas, aumentó la pena para el homicidio de policías (la llamada Ley Naín-Retamal), se aprobara rápidamente en el Congreso, a pesar de que otros proyectos de ley similares llevan mucho tiempo durmiendo en el Parlamento. La reacción del legislador, que puede ser considerada demagógica, puede entenderse –pero no justificarse– en el Congreso como órgano de representación política. El Oficio del Fiscal Nacional, creemos, se inserta en la misma lógica; pero en el caso del jefe de los fiscales, la demagogia ni siquiera puede entenderse.

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